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aposentadoria !

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  • pedrohl
    • 09/05/14
    • 63

    aposentadoria !

    Art. 40 p 6º - CF 88- É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

    Alguém poderia comentar esse artigo, pq estou em duvida quando coloca cargos acumuláveis, tem algo a ver com o Art. 37 -xvi
  • pereira_2013
    • 23/03/13
    • 37

    #2
    Re: aposentadoria !

    Primeiro, o dispositivo é Art. 37 parágrafo 10: § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

    Tem relação aos cargos acumuláveis sim, só podendo acumular proventos na forma deste dispositivo: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

    a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

    b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

    c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001.

    Já o Art. 40 parágrafo 6º: Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98. Veda a percepção de mais de uma aposentadoria, ressalvadas as acumuláveis conforma o inciso XVI do Art. 37, na conta de um mesmo regime previdenciário (RPPS - Art. 40 ou 42 e 142). O Art. 40 é do servidor civil, 42 do policial e 142 das forças armadas.

    Outra discursão, esta mais afinada é em relação aos militares e policiais, veja:
    Da possibilidade de cumulação de proventos da inatividade do militar, em virtude da reforma/reserva, com os advindos de benefícios outros regimes de previdência.

    Ao longo das discussões que poderiam ter nascedouro em decorrência da Lei nº 9.297/96, inaplicável a este artigo que volta-se unicamente às hipóteses de viabilidade de cumulação de vencimentos da reserva/reforma com os vertidos em caso de ingresso posterior do militar e sua efetiva aposentadoria, tecessem-se estas linhas.
    De saída, surge o art. 11 da EC 20/98, cuja dicção é a seguinte:
    "Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo." – grifou-se.
    Uma leitura superficial da norma acima retratada daria a impressão que, após 16/12/98 (data da publicação da EC 20/98), o militar da reserva/reforma que adentrasse em nova função como civil, seja pública ou privada, não lograria qualquer benefício de caráter previdenciário, haja vista ser-lhe vedada a cumulação de proventos.
    Melhor detalhando o art. 11, da EC 20/98, assim como o art. 124 da Lei nº 8.213/91 (RGPS – Regime Geral da Previdência Social), o que se extrai é a impossibilidade de cumulação de dois benefícios em um mesmo regime securitário. Em outras palavras, o que não se pode dar é percepção conjunta de benefícios oriundos de um mesmo regime, isto é, salvo situações de cumulabilidade, não será factível que um servidor público, por exemplo, aposente-se duplamente como estatutário (art. 40, da Lei Magna), assim como alguém, na esfera privada, auferir em duplicidade aposentação perante o INSS (art. 195, da Carta de Outubro), ou mesmo, se tiver ocorrido contagem do mesmo tempo em dois regimes previdenciários distintos.
    Não é à toa que o tempo militar, que não restou reforma/reserva, pode ser aproveitado e contado em atividade congênere, como se ver deste julgado:
    “Insta, portanto, analisar a natureza da atividade exercida pelo autor na Força Aérea Brasileira, e a possibilidade de sua contagem especial, para fins da concessão da aposentadoria prevista para os funcionários policiais, após trinta anos de serviços prestados na condição de policial, na Polícia Federal.
    (...) Ora, nesta seara, não há como excluir a atividade do militar que, embora não ostente caráter policial, obriga-se à defesa da Pátria e suas instituições, com risco da própria vida, o que esculpe dos deveres militares previstos na Lei 6.880/80.
    (...) Da análise teleológica (finalística) da norma, permite-se reconhecer a um servidor público o período em que exerceu atividade militar, com risco da própria vida, como sendo um período laborado em atividade similar à do policial, já que em ambas as situações encontra-se o risco.” (Processo: 0013559-85.2012.4.01.3800, Classe: 51300 - CÍVEL / SERVIÇO PÚBLICO / JEF, Vara: 1ª VARA JEF MINAS GERAIS, Juiz: HERMES GOMES FILHO)
    Voltando-se ao cerne, se o militar possui estatuto próprio (Lei nº 6.880/80), tendo ele se inativado por reserva/reforma, vindo a assenhorear-se de nova vida laboral, ainda que ao depois da EC 20/98, poderá, desde que cumpridos os ditames do ordenamento securitário, desfrutar de tal benefício, dado estar-se diante de regime diverso do constante no art. 40 da Carta Magna, ou mesmo do prefixado pela Lei nº 8.213/91.
    Nem poderia ser diferente:
    a) Se alguém, como estatutário, aposentar-se em tal regime e sendo apto a laborar no átrio privado, e nele vier a acidentar-se no trabalho, por exemplo, poderá auferir a eventual aposentadoria oriunda do INSS.
    Em simetria, a jurisprudência:
    "É possível a acumulação de benefícios de diversos regimes previdenciários, uma vez que a Lei 9.528/97 não convalidou dispositivo da Medida Provisória 1.523/96, que proibia tal acumulação" (AC n° 1999.01.00.036010-6/MG, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Aloísio Palmeira Lima, DJU, II, de 18.10.1999, p. 188)." (TRF da 1ªRegião. Processo nº 199901000551417. 1ª Turma. Rel. Des. CLAUDIO MACEDO DA SILVA. data de julgamento: 06/05/2003).
    b) Se a pessoa aposentar-se no Regime Geral da Previdência Social (INSS) e, ao depois, tornar-se servidor público (estatutário) e puder se aposentar também como tal, nenhum obstáculo terá quanto à cumulação destes dois benefícios, como ressuma deste julgado:
    "Não há óbice à percepção de dois benefícios, provindo de fontes diversas (regime geral da previdência e fundo de previdência dos servidores públicos federais). O que a Lei 8.213/91 não admite é a cumulação de benefícios com idêntico fato gerador." (TRF da 4ª Região. Processo nº 200271100009567. 5ª Turma. Rel. Des. Fed. ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA. Data de julgamento: 31/10/2002).
    c) Entrementes, se a hermenêutica do art. 37, § 10, conferida pela EC 20/98 fosse na trilha de que benefícios oriundos da reserva/reforma (arts. 42 e 142 da Lei Maior) não pudessem ser percebidos cumuladamente, se o militar houvesse, após sua inativação, ingressado na esfera pública ou privada, seria a única exceção, prejudicial àquele que optou pela vida castrense, isto é, nas alíneas a e b, tal percepção simultânea será factível e, nesta hipótese, o egresso do meio militar teria de se conformar tão somente com os rendimentos da sua reserva/reforma. Isso deturparia o princípio da isonomia, dado que, em sendo regimes diversos da previdência lato sensu, jamais poderá se ter a manifestação do auferimento de numerário advindo de regimes diferentes.
    Essa é a única exegese sistemática que se pode extrair de uma boa leitura constitucional, que jamais consagraria uma extensão de situações restritivas de direitos, porque é comezinho o óbice da analogia in malam partem.
    Então, forte nos causa estranheza, é que o mencionado art. 37, § 10 usou a conjunção alternativa "ou" (e não a aditiva "e") entre os casos do art. 40 e os do art. 42, não deixando qualquer perplexidade de que o que se é vedado é o duplo sufragar de benefícios simultâneos capitulados (ambos) no art. 40 ou (ambos) no art. 42 da Carta Política.
    Por amor à clareza, repete-se aqui o permissivo constitucional supramencionado:
    “Art. 37.
    § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)” – destacou-se.
    Nesta empreitada, por sinal, é que se lança mão de fragmento do memorável voto do ex-ministro da Corte Suprema Eros Grau:
    "6. Ficou ressalvada, desse modo, até a data da publicação da emenda [EC 20/1998], a percepção de proventos, fossem eles de natureza civil ou militar, cumulada com remuneração do serviço público. 7. O preceito, outrossim, vedou a concessão de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência dos servidores civis, previsto no art. 40 da Constituição do Brasil. Não há, note-se bem, qualquer menção à concessão de proventos militares, estes previstos nos arts. 42 e 142 da Constituição. 8. (...) não houve acumulação de proventos decorrentes do art. 40 da Constituição do Brasil, vedada pelo art. 11 da EC 20/98, mas a percepção do provento civil [regime próprio do art. 40 CB/88] cumulado com provento militar [regime próprio do art. 42 CB/88], situação não abarcada pela proibição da Emenda. 9. Neste sentido os precedentes julgados pelo Plenário no último dia 2 de fevereiro, MS n. 24.997, MS n. 25.015, MS 25.036, MS n. 25.037, MS n. 25.090 e MS n. 25.095, dos quais sou Relator, e MS n. 24.958, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, nos termos dos quais entendeu-se que a Constituição do Brasil de 1967, bem como a de 1988, esta na redação anterior à Emenda Constitucional n. 20/98, não obstavam o retorno do militar reformado ao serviço público e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivos proventos." (STF. Processo nEm outro precedente (MS 25.192-1/DF), desta feita sob a relatoria do Ministro Eros Grau, o STF acatou tese análoga. Transcrevo trecho do voto condutor, que externa o atual entendimento do Pretório Excelso" (apud TCU. Processo nº 006.538/2003-7. Acórdão nº 1310/2005 – Plenário. Min. Relator. WALTON ALENCAR RODRIGUES. Publicação: Ata 33/2005 – Plenário. Sessão 31/08/2005) - sublinhou-se.
    Frente ao posicionamento do pretório excelso, o Tribunal de Contas da União (órgão apreciador e registrador das aposentadorias federais), sempre atento à baliza da legalidade, exarou:
    "Ressalvada minha opinião pessoal, expressa no voto condutor do acórdão embargado, considerando os arestos mencionados, tanto no âmbito do Poder Judiciário, quanto nesta Corte, é necessário analisar novamente a questão inicial posta pelo Ministério da Defesa, até mesmo devido a considerações de economia de tempo e processual.
    Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, extraído do MS 25.192-1/DF, a Emenda Constitucional 20/1998, a par de vedar a acumulação de proventos civis e militares com vencimentos de cargo, emprego ou função pública, por meio de seu art. 11, convalidou as acumulações até então existentes. Estabeleceu, entretanto, que não poderia haver a concessão de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência dos servidores civis.
    Dessa forma, um servidor civil que acumulasse os proventos de cargo no qual já se aposentara com a remuneração de outro cargo, não poderia aposentar-se neste sem renunciar àquela aposentadoria.
    Porém, o Ministro Eros Grau asseverou que tal vedação não se aplicaria aos militares que houvessem sido reformados, assumido cargo público civil e se aposentado nesse cargo. A razão consistiria no fato de se tratarem de regimes diferentes, enquanto o primeiro, civil, estaria previsto no art. 40 da Constituição Federal de 1988, o segundo, militar, possuiria fundamentação no art. 42 do mesmo normativo.
    Esse posicionamento foi acatado e tem sido reiterado pelo Tribunal Pleno do STF. Nessas condições, deve esta Corte, nos termos do voto condutor do Acórdão 179/2005 - Plenário, acima transcrito, observar a interpretação da Constituição pelo seu guardião, o próprio STF.
    Por conseguinte, deve ser alterado o entendimento esposado pelo Acórdão 1840/2003 - Plenário. Os comandos presentes nesse precedente continuam válidos, no que concerne aos servidores civis, para aqueles que não recebem proventos oriundos de reserva remunerada ou reforma. Entretanto, deve ser devidamente adaptado para conter o permissivo estampado no entendimento do Supremo Tribunal Federal.
    Dessa forma, incluo a hipótese excepcional de acumulação de proventos no caso de militar da reserva remunerada ou reformado, que assumiu cargo civil e nele veio a aposentar-se. Apenas nesse caso, haverá possibilidade de acumulação de proventos oriundos da reforma ou reserva remunerada e da aposentadoria no cargo civil." (Ementa do TCU já citada; apuseram-se destaques)
    Novamente, quanto à distinção entre regime previdenciário militar e a do estatutário, vem à baila excerto do voto do Ministro Aroldo Cedraz, do egrégio Tribunal de Contas da União:
    “16. Como se sabe, a situação dos militares é peculiar. Eles têm características próprias que os diferenciam dos servidores públicos civis e, também, os impedem de usufruírem de diretos que são concedidos aos servidores públicos civis. Por exemplo, a eles são impostas várias proibições, entre estas, do direito de greve, de sindicalização, de filiarem-se a partido político enquanto estiverem em serviço ativo.
    17. Outra limitação importante imposta aos militares diz respeito à proibição de exercer qualquer outra atividade alheia à sua carreira, incluindo o exercício de cargo, emprego ou função pública enquanto em atividade...” (cf. Identificação Acórdão: 1151/2013 – Plenário, Número Interno do Documento: AC-1151-16/13-P, Grupo/Classe/Colegiado: GRUPO I / CLASSE III / Plenário, Processo: 036.695/2011-4, Natureza: Consulta, Entidade Órgão: Ministério da Defesa, Interessados: Celso Amorim - Ministro de Estado da Defesa)
    Em suma, aos militares reformados ou que estejam na reserva, e que, frente à higidez intelectual que em regra os brinda, mormente por serem desalojados do ócio, não deve ser sonegado o signo da cumulação de benefícios securitários, públicos ou privados, a que venham angariar em virtude de possuírem regime específico de inativação.
    É de ser alinhado, outrossim, que o TCU, quando da consulta formulada pelo Ministro da Defesa, deixou estampado, de modo explicito, que a vedação lançada no art. 11, da EC 20/98 não atinge militares na reserva/reforma quando estes, após tal inativação, adentrarem no serviço público mediante o respectivo certame, dado que o que está proibido é a cumulatividade de dois benefícios securitários de um mesmo regime, daí porque aquele dispositivo da vertente Emenda se referira unicamente ao art. 40 do texto constitucional.
    Destarte, em homenagem ao princípio da hierarquia, não deverá as Forças Armadas criar qualquer celeuma jurídica quanto à cumulação de aposentadorias em comento, porque o TCU respondera tal questionamento, por duas vezes (cf. Processo nº 006.538/2003-7 - Acórdão nº 1310/2005 e Acórdão nº 1151/2013), nada mais nada menos, do que ao digno Ministro da Defesa, representante de órgão de cúpula do âmbito militar, tal como se pode aquilatar pela leitura do art. 87, da Constituição Federal.
    A tanto, vale-se da hodierna lição da administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro, na obra "Direito Administrativo", 24ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, onde obtempera que:
    "A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competência e a hierarquia. O direito positivo define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e unidade de direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia." (negritos da fonte).
    Não é sem razão, portanto, que o inciso I do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal enfeixa nas mãos do Ministro da Defesa, visto que é o titular da pasta castrense, a incumbência de dar direção única às tomadas de providências e regulamentação dos destinos de seus comandados, o que confere, por certo uma vera unidade de direção.
    De efeito, soa imprescindível, para evitar dissenso nos meandros do próprio Exército, que, por intermédio de portaria, ocorra a competente regulação da matéria aqui debatida, colocando pá de cal sobre este assunto que, como registrado dantes, já se encontra sufragado pelo STF e pelo TCU.
    Socorre-se com mais uma demonstração do Poder Judiciário brasileiro, onde o TRF da 4ª Região esmerou-se em verberar:
    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MILITAR DA RESERVA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE PROVENTOS DE INATIVIDADE COM VENCIMENTOS DA ATIVIDADE. 1. Não se aplica a proibição de percepção de proventos de inatividade prevista na parte final do art. 11 da EC nº 20/98, uma vez que a referência é específica ao regime de previdência do art. 40, ou seja, do servidor público civil. Como é cediço, os militares da União possuem regime próprio de previdência, plasmado no Estatuto Militar (Lei nº 6.880/80). 2. Tratando-se de uma restrição de direito, sua exegese deve se ater estritamente aos lindes da intentio legis, não podendo ser alargada para apanhar situações assemelhadas (extensão a quaisquer outros regimes previdenciários), sob pena de incursão em imperfeita analogia. 3. Agravo de instrumento provido, prejudicado o regimental." (TRF da 4ª Região. Processo nº 200304010389673. 3ª Turma. Rel. Des. Fed. LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. Data de publicação/fonte: 03/12/2003, DJU p. 758; destacou-se).
    E, para realçar, o eminente Relator Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, no que interessa à matéria em comentário, deixou registrado em seu voto que:
    "Como referido pelo MM. Juízo a quo, a jurisprudência do Pretório Excelso assentou que a Constituição Federal de 1988 veda a percepção cumulativa de proventos de inatividade por servidor civil ou militar com vencimentos da atividade, a não ser que os cargos sejam acumuláveis. Tal diretriz, aliás, restou posteriormente positivada constitucionalmente, consoante o disposto no § 10 do art. 37, acrescido pela EC nº 20/98. Destarte, a regra geral, a priori, é a inacumulabilidade, consubstanciada que está em preceito inserto no capítulo das disposições gerais da Administração Pública (Cap. VII, Seção I); a exceção é a acumulabilidade, em se tratando de cargos acumuláveis, aplicando-se o mesmo, de conseguinte(...) Porém, ainda que se entenda que deva prevalecer sua condição de militar que ingressou após a inatividade no serviço público, sendo-lhe permitida a cumulação de proventos e vencimentos na forma do art. 11 da EC nº 20/98 (aliás, frontalmente contrária à jurisprudência do STF), não se aplica a proibição de percepção de proventos de inatividade prevista na parte final daquele mesmo dispositivo, uma vez que a referência é específica ao regime de previdência do art. 40, ou seja, do servidor público civil. Como é cediço, os militares da União possuem regime próprio de previdência, plasmado no Estatuto Militar (Lei nº 6.880/80). Trata-se de uma restrição de direito, sendo que sua exegese deve se ater estritamente aos lindes da intentio legis, não podendo ser alargada para apanhar situações assemelhadas (extensão a quaisquer outros regimes previdenciários), sob pena de incursão em imperfeita analogia. Tal conclusão é reforçada em face do § 6º do art. 40 da Carta da República, que se refere particularmente ao regime de previdência previsto naquele dispositivo (art. 40). Tal conclusão, aliás, é igualmente encampada pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, como se confere do Parecer juntado pelo recorrente a fls. 142/151, a respeito da matéria. Vale aludir ao seguinte excerto, por pertinente: "À vista de concepções desse teor, tomando-se por base o postulado segundo o qual sempre que possível, deverá o dispositivo constitucional ser interpretado num sentido que lhe atribua maior eficácia, tem-se que a proibição de perceber mais de uma aposentadoria, contida no § 6º do art. 40 da Constituição e na segunda parte do art. 11 da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, restringe-se, tão-somente, às aposentadorias à conta do regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição: regime de previdência dos servidores públicos civis titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, vez que os militares dos Estados, do Distrito Federal e Territórios e os das Forças Armadas pertencem aos regimes de previdência de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, respectivamente."" (sublinhou-se e apuseram-se parênteses e reticências, não constantes no original).

    Tudo isto quer dizer que:

    a) Entre o regime militar previdenciário e os outros (estatutários e da RGPS), não se pode cogitar de não cumulação quando o aguerrido esteja guindado pela reserva/reforma, por tratar-se de regimes securitários encampados por regras distintas;
    b) A parte final do art. 11 da EC 20/98 dirige-se apenas aos servidores abarcados pelo art. 40 da Carta Política, liberando os militares que estão enlaçados nos arts. 42 e 142 da mesma Carta Federativa;
    c) O § 10 do art. 37 da Norma Ápice usa a conjuntiva alternativa "ou" e não a aditiva "e", a significar a vedação de duplicidade de auferimentos de proventos tão somente quando decorrentes de um mesmo sistema previdenciário. Portanto, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ao mesmo tempo;
    d) O próprio § 10 do art. 37 da Carta da República admite a cumulação de proventos, mesmo em caso de militar alocados para reforma/reserva quando se tratar de cargos acumuláveis na atividade, aqui enfeixados, à guisa de exemplo, os de professor, de mandato eletivo, cargo em comissão (art. 40, § 11 da mesma Lei Fundamental) e os que forem logrados mediante certame público que exijam capacitação de nível superior, denotando a natureza técnica ou científica de tal mister;
    e) Havendo cumulação nas hipóteses acima elencadas, não se pode perder de vista a limitação do teto da remuneração proveniente da adição das fontes de renda, em se tratando de cargos públicos, consoante preconiza o art. 37, XI da Carta de Outubro de 1988.

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